Ministros discordam sobre a natureza do contrato de franquia e municípios vencem a disputa, que já dura mais de dez anos
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| Thaís Kurita, sócia do Novoa Prado Advogados, é contrária à decisão |
Por 8 votos a 2, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou como constitucional a incidência de ISS sobre os contratos de franquia. Segundo o relator, Ministro Gilmar Mendes, os contratos de franquia envolvem a ‘obrigação de dar e de fazer’, ou seja, são aqueles que envolvem não apenas a entrega de um produto, uma venda, mas a prestação de um serviço, que demandou esforço humano. Analogicamente, em seu parecer, o relator comparou o contrato de franquia ao de outros segmentos, como o dos planos de saúde e leasing financeiro, que têm a mesma obrigação e são caracterizados como prestadoras de serviços.
Já o Ministro Marco Aurélio, que votou contra a inclusão das franquias no rol de prestadoras de serviços, afirmou, em seu parecer, que “descabe tomar a parte pelo todo: a franquia versa a disponibilização de certa marca ou patente – a saber, a cessão de direito de uso de modelo de negócio –, e não a prestação, em si, de serviço, revelando-se este, caso existente, mero acessório ao cerne do contrato”. Assim, segundo ele, a franquia teria como atividade-fim a cessão de direito de uso de marca – algo que não pode ser tributado pelo ISS.
Thaís Kurita, advogada especializada em Direito Empresarial, Varejo e Franchising, que há mais de 20 anos trabalha com grandes franqueadoras brasileiras, concorda com o Ministro Marco Aurélio: a cobrança do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS é inconstitucional. “A atividade-fim da franquia não é a prestação de serviços”, diz a especialista. Ela explica que, apesar de o franqueador oferecer suporte ao franqueado, de maneira que ele consiga manter a padronização da unidade franqueada, ele não é contratado para isso. “Os royalties são a remuneração pelo direito de uso de marca. O franqueador não presta o mesmo suporte a quem não pertence a sua rede, que não usa sua bandeira. Ele não é um prestador de serviços, o suporte oferecido ao franqueado é necessário para que a rede mantenha suas características”, explica.
Para ela, a própria definição de franquia, nas leis 8.955/94 que vigorou no Brasil por 25 anos, e 13.966/19, que a substituiu e está em vigor desde 26 de março de 2020, deixa clara a natureza da franquia. “Nenhuma as leis, em nenhum momento, dizem que franquia é uma prestadora de serviços, mas, sim, uma forma pela qual o franqueador autoriza ao franqueado, pela força de um contrato, a usar marcas e outros objetos de propriedade intelectual”, explica a especialista.
Thaís lamenta a decisão. “É uma grande perda para o sistema de franchising, que já vem sendo bastante atingido pela situação econômica brasileira, pela pandemia e, agora, por essa decisão”, diz ela.
Recursos e Cobranças retroativas
A Associação Brasileira de Franchising (ABF) distribuiu uma nota aos seus associados informando que apresentará um Embargo de Declaração ao STF, com a finalidade de mostrar equívoco na decisão. Paralelamente, a entidade solicitará a modulação dos efeitos da decisão, caso ela não seja revertida, para que seja cobrado o tributo a partir da decisão – e não retroativamente.
Sobre o escritório Novoa Prado Advogados
O escritório Novoa Prado Advogados está no mercado há 30 anos, prestando serviços de Direito Empresarial. Atua nas áreas de Franquia (com expertise em relacionamento de redes e contencioso); Direito Empresarial, Imobiliário e Societário; Tributário e Contencioso Cível; Contratos, Compliance e Varejo e Propriedade Intelectual.
Foi fundado por Melitha Novoa Prado, um dos nomes mais importantes do franchising no Brasil, e tem como sócia a advogada Thaís Kurita. Juntas, elas coordenam uma equipe dinâmica, comprometida e capacitada para oferecer aos clientes as melhores soluções jurídicas para seus negócios.
