Francisco de Assis e Silva, em artigo assinado com Andrea Marighetto, traz o conceito de moral como origem do Direito
”Mas nem todo o universo do que se compreende como moralidade faz parte do regramento legal”, compreende Francisco de Assis e Silva
No entanto, por estar na raiz do mal e da culpa, a moral é a bússola das leis por meio das quais a sociedade prevê punição para atitudes que ultrapassem os limites aceitáveis da convivência humana. Essa compreensão permitiu a sistematização do ordenamento jurídico, através do qual busca-se fazer justiça, com a punição de quem age injustamente. A pena, por sua vez, é estabelecida a partir da gravidade do ato cometido, tendo a moral como parâmetro.
A partir da publicação de Princípios metafísicos da doutrina do Direito (1797), pontua Francisco de Assis e Silva, o filósofo alemão Immanuel Kant mostrou a tendência a privilegiar a teoria “retaliativa” ou “redistributiva” da pena, no sentido que a pena há de ser infligida a quem age injustamente e deve ser comensurada à ação injusta. “Desta forma, o pressuposto da moralidade chega a concretizar o nexo necessário entre mal e culpa.”
Francisco de Assis e Silva destaca ainda que, no âmbito jurídico, a definição de culpa é ligada a um comportamento identificado pela lei como merecedor de punição. Em outras palavras, a culpa implica a aplicação da punição e há a ser ligada à transgressão da lei moral, diz o autor, recorrendo à teoria do garantismo.
Em sua análise, Francisco de Assis e Silva e Silva aponta, baseada em Kant, a necessidade de distinguir entre ética e Direito. “No âmbito jurídico, a conexão imediata entre os conceitos de transgressão e punibilidade é utilizada pelo Estado para justificar a própria atividade, sendo a necessidade de impor penas unicamente hipotética.
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Por isso, prossegue o autor, o direito de culpar e, consequentemente, de punir, segundo Kant — diferencia o Direito da ética, sendo a pena o instrumento que produz o meio de constrição e obediência às leis. “Consequentemente, a pena chega a ser uma forma de expiação da culpa, sendo a reprodução do comportamento que supostamente, em um relacionamento de débito-crédito, deveria ser considerado “normal”, atendendo aos interesses do credor.”
“Voltando a considerar a gênese da culpa, entendemos que a culpabilidade — seja o produto de um sentimento ético, seja consequência da violação de uma previsão jurídica positiva — é sempre relacionada à capacidade de entender e querer, ou seja, à vontade. Daí a necessidade de melhor entender o que move o processo da vontade, do comportamento e da culpa”, sublinha Francisco de Assis e Silva.
Acrescenta o autor: “Sendo todos os atos humanos resultado de uma vontade, todos esses potencialmente são passiveis de serem considerados culposos (em quanto frutos da vontade): por exemplo, pense-se na culpa de ter casado, na culpa de ter vendido um carro, na culpa de ter quebrado uma relação etc”.
A tese, conclui, “é com certeza instigante e provocatória: isso porque nos leva a considerar que, de fato, deve-se sempre diferenciar o plano ético-moral do plano jurídico. Isso porque o ordenamento jurídico nem sempre classifica todos os comportamentos culposos e fontes de responsabilidade jurídica, mas unicamente os que a lei individua e reconhece como tais.
