Sexta-Feira | 11 de Agosto de 2017 | 19h3

COMISSÃO DE DIREITO MÉDICO DA OAB/SP - JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE

Na noite do dia 10 de agosto (quinta –feira) a Comissão de Direito Médico da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo reuniu-se para discutir sobre o JUDICIALIZAÇÃO DA SÁUDE.

Comissão de Direito Médico da Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo
Divulgação

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Primeiramente foi exposto pela Dra. Zuleide Christina de Sousa Romano Guerra, advogada e membro efetivo da Comissão uma palestra sobre o Tema abordado e posteriormente houve discussão acerca do tema exposto.

VISÃO GERAL

  1. Legislação aplicável
  2. Judicialização = Saúde Pública, Direito Social à Saúde
  3. Demandas judiciais da Saúde
  4. Razão do crescimento da Judicialização
  5. Natureza do direito à Saúde (norma jurídica de eficácia contida)
  6. Criação das Políticas Públicas em Saúde = Lei
  7. O que é Judicialização da Saúde? Polêmica
  8. Pedidos mais recorrentes, argumentos dos pacientes e réus e entendimento atual do STF
  9. Como evitar que a Judicialização inviabilize o Sistema de Saúde?
  10. Conclusão

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Legislação

  1. Constituição Federal - Art. 196: A saúde é direito de todos, dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e a acesso universal e igualitário as ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
  2. Lei 8080/90 (Regula o SUS) - Art. 2º: A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.
  3. § 1º: O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.

Judicialização da Saúde Pública

  1. Art. 4º da Lei 8080/90: O conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público, constitui o Sistema Único de Saúde (SUS).
  2. § 1º: Estão incluídas no disposto neste artigo as instituições públicas federais, estaduais e municipais de controle de qualidade, pesquisa e produção de insumos, medicamentos, inclusive de sangue e hemoderivados, e de equipamentos para saúde.
  3. § 2º: A iniciativa privada poderá participar do Sistema Único de Saúde (SUS), em caráter complementar (Planos de Saúde).

 

DEMANDAS JUDICIAIS DA SAÚDE

 

  1. Distinção de Judicialização da Saúde: Demandas em geral incluindo pedidos em face de médicos, enfermeiros, dentistas, clínicas e instituições particulares de saúde.
  2. Em geral, envolvem erros, falhas na prestação de serviços, falta de consentimento informado.

 

Por que a Judicialização tem crescido?

 

  1. Maior acesso à informação
  2. Conscientização da população sobre seus direitos
  3. Não implementação de Políticas Públicas de Saúde pelo Estado
  4. Assistência Judiciária Gratuita (em transformação)

 

NATUREZAS DAS NORMAS JURÍDICAS

De eficácia plena e aplicabilidade  imediata          

 

  1. Cria direito subjetivo. Autoaplicável.
  2. Ex: Art. 5º , I: homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.
  3. Ex. Discriminação de mulher para obter vaga de emprego: utilizar só o art. 5 da igualdade entre homens e mulheres é suficiente para embasar uma Ação.

 

De eficácia contida e mediata

 

  1. Cria direito subjetivo. Autoaplicável.
  2. Ex: Art. 5º , I: homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.
  3. Ex. Discriminação de mulher para obter vaga de emprego: utilizar só o art. 5 da igualdade entre homens e mulheres é suficiente para embasar uma Ação.

 

Natureza do direito à Saúde

 

  1. Norma Constitucional de eficácia limitada: não cria o direito subjetivo.
  2. De Aplicabilidade mediata: depende de Lei regulamentadora para que possa produzir efeitos.

Implementação do Direito à Saúde

 

  1. Como regra, preferencialmente por Políticas Públicas, através da Lei.
                        

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Criação de Política Pública:

  1. Constituição Federal:  Ex. Art. 208, I: educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria.

§ 1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.

  1. Lei: Quando a Constituição cria o direito, mas não assegura ser autoaplicável. Apenas com a criação de Lei sobre o assunto a Política Pública poderá ser implementada.

 

Polêmica: O que é AFINAL Judicialização?

Política Pública: Não Judicialização

  1. Quando o objeto da Ação for o cumprimento da Lei (Política Pública): Não se está Judicializando, só se está pedindo o cumprimento da Lei e então o juiz vai determinar o cumprimento da Política Pública existente.
  2. Se a lei prevê o direito, o juiz defere normalmente

 

LEGISLADOR INERTE:  Judicialização

  1. O juiz precisa fazer o papel de viabilizar o direito.
  1. O Judiciário deve assegurar a efetividade da Constituição.
  2. O juiz analisará o caso concreto, fundamentando a decisão em Princípios.

 

PEDIDOS MAIS RECORRENTES

  1. Fornecimento de medicamentos;
  2. Suplementos de saúde (órteses, próteses);
  3. Atendimento hospitalar;
  4. Tratamento médicos.

 

ARGUMENTOS DOS PACIENTES

  1. Via administrativa exaurida;
  2. Tratamento / Insumo/ Medicamento de alto custo;
  3. Perigo de agravamento do quadro do paciente.

 

NEGATIVAS normalmente trazidas pelo RÉU

  1. Reserva do possível: Limite orçamentário. Efeito cascata: repercussão por todos pleitearem vai gerar déficit para o Estado/Réu, que vai quebrar.
  1. Não é argumento jurídico: para ser aceito, o juiz tem que expressamente dizer que aceita a teoria consequencialista com fatos extra autos. Caso contrário, o Estado/Réu teria que comprovar que não tem dinheiro.
  2. Apresentar orçamento para juiz analisar a distribuição (improbidade administrativa). 
  3. Maioria dos juízes não admite este fundamento.
  1. Irreversibilidade da medida (tutela antecipada):
  • Argumento do paciente: se não tiver o tratamento, o paciente vai morrer.
  • Argumento do paciente: se não tiver o tratamento, o paciente vai morrer.
  • Argumento do Réu: Periculum in mora inverso (questão econômica) - muitas vezes não conseguirá reaver os valores caso a medida seja revogada na Sentença.
  • Possível pedir caução: depende do caso concreto.
  1.  Necessidade de prova pericial: fundamental para verificar se o tratamento é realmente adequado
  2. Existência de alternativa terapêutica oferecida pelo SUS: Verificar se o pedido alternativo gera mero conforto de não ir ao posto de saúde ou é realmente mais eficaz   
  3. Diferença meramente comercial ou de apresentação em relação ao medicamento oferecido pelo SUS (marca comercial)
  4. Caráter experimental do tratamento: Há possibilidade de concessão, mas é preciso verificar no caso concreto se é caso de mínimo existencial, se não tem alternativa
  5. Recomendações e Enunciados CNJ (não são vinculantes)

 

NEGATIVAS PEREMPTÓRIAS DO ESTADO AO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS

  1. Medicamento sem registro na ANVISA;
  2. Uso “Off Label”: em descompasso com a bula;
  3. Prejuízo ao paciente: contra-indicação, reações adversas;
  4.  Processo “Fura-fila”: fere Princípio da Isonomia, privilegiando um em detrimento de muitos.

 

STF: PRINCÍPIO DO MÍNIMO EXISTENCIAL

 

  1. Definição do Min. Celso de Mello em julgado de 23/08/2011.
  2. Evitar o decisionismo e insegurança jurídica.
  3. Mesmo não criando o direito subjetivo em Normas de Eficácia Limitada, a Constituição deve garantir um mínimo.
  4. Não é claro ou fechado: utilizar bom senso.
  5. Distinguir de mera qualidade de vida ou maior conforto ao paciente.
                                

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

POSICIONAMENTO ATUAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

  1. Privilegiar tratamentos e medicamentos oferecidos pelo SUS em detrimento da escolha do paciente sempre que não comprovada a ineficácia ou impropriedade da Política Pública existente;
  2. É vedado à Administração Pública fornecer fármaco não registrado na ANVISA.

 

Como evitar que a judicialização não inviabilize o sistema

 

  1. Assessoramento de especialistas aos juízes, para que eles tenham informações mais precisas em relação aos pedidos de medicamentos ou atendimentos;
  2. Núcleo de Apoio Técnico e de Mediação (NAT): mediar liminares nas questões que envolvem cobertura de Planos de Saúde;
  3. Criação de Varas especializadas da Saúde: PEC 297/2016.

 

CONCLUSÃO

  1. A Judicialização da Saúde é uma realidade
  2. Os números de processos crescem a cada ano
  3. A previsão é o aumento constante
  4. Há uma carência de Políticas Públicas a serem implementadas
  5. Como resolver?
  6.  Judicialização – Razoabilidade – Remédio Excepcional

(Em excesso, afoga o Sistema e inviabiliza criação de novas Políticas Públicas)

  1.  Participação Popular - Democracia Participativa

(Formular, implementar ou fiscalizar as Políticas Públicas no Brasil)

  1.  O que está mudando?
  2.  Necessária mudança

Fonte: Dra. Zuleide Christina de Sousa Romano Guerra

Contato: romano@brz.adv.br

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